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LG Kempten (Allgäu) 4 T 1235/00; AG Kempten - Zweigstelle Sonthofen - VI 453/73

1Z BR 1/01

09.02.01

Der 1. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Präsidenten Gummer sowie der Richter Rojahn und Kenklies am 9. Februar 2001 in der Nachlasssache

beschlossen.

Tenor:

I. Auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 27. November 2000 in Ziff. 2 aufgehoben. Die den Beteiligten im zweiten und dritten Rechtszug entstandenen Kosten tragen diese jeweils selbst.

II. Die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 7 gegen den Beschluss des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 27. November 2000 wird zurückgewiesen.

III. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe im Beschwerdeverfahren wird als unzulässig verworfen.

IV. Der Antrag der Beteiligten zu 1, ihr Prozesskostenhilfe für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der 1973 im Alter von 57 Jahren verstorbene Erblasser war verwitwet. Die Beteiligten sind Tochter - und Schwiegersohn, Sohn und Schwiegertochter sowie die drei Enkel des Erblassers. Der Nachlass besteht im wesentlichen aus einem (zwischenzeitlich geteilten) Grundstück mit Haupt- und Nebengebäude. Am 25.8.1973 hatte der Erblasser im Wege des privatschriftlichen Testaments u.a. wie folgt verfügt:

"Das Hauptgebäude mit 3 Wohnungen bekommen, Mein Schwiegersohn H. (Beteiligter zu 2) und G. (Beteiligte zu 1) je zur Hälfte. Im falle eine Scheidung zwischen H. (Beteiligter zu 2) und G. (Beteiligte zu 1) fällt das ganze Gebäude mit allen nebenräumen an G. (Beteiligte zu 1) und Ihre Kinder (Beteiligte zu 5, 6 und 7).

Das Nebengebäude erben die Fam. S. (Beteiligte zu 3 und 4). Dazu ein Garagenplatz und ein Keller im Haus."

Das Amtsgericht erteilte am 13.3.1974 einen gemeinschaftlichen Erbschein, der die Beteiligten zu 1 bis 4 als Erben zu je 1/4 ausweist; ferner ist bezeugt, dass die Beteiligten zu 1, 5, 6 und 7 Nacherben zu gleichen Teilen hinsichtlich des 1/4-Erbteils des Beteiligten zu 2 sind und dass die Nacherbfolge mit der Scheidung der Ehe der Beteiligten zu 1 und 2 eintritt.

Der Erbschein entsprach den damals von den Beteiligten vor dem Nachlassgericht abgegebenen Erklärungen. Sein Inhalt wurde auch dem notariellen Auseinandersetzungsvertrag der Beteiligten zu 1 bis 4 vom 15.9.1976 zugrunde gelegt. In diesem Vertrag wurden die durch Teilung des Grundstücks neu gebildeten Flurstücke unter den Beteiligten zu 1 bis 4 u.a. dahin aufgeteilt, dass die Beteiligten zu 1 und 2 je zur Hälfte ein Grundstück mit dem Hauptgebäude und die Beteiligten zu 3 und 4 je zur Hälfte ein Grundstück mit dem Nebengebäude bekamen.

Die Beteiligten zu 1 und 2 leben seit Juni 1991 getrennt und wurden mit Urteil vom 28.9.2000 geschieden. Der Scheidungsantrag der Beteiligten zu 1 war dem Beteiligten zu 2 am 4.1.2000 zugestellt worden.

Mit am 7.2.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz beantragte der Beteiligte zu 2 die Einziehung des Erbscheins als unrichtig. Die Nacherbfolge werde zu Unrecht nur hinsichtlich des 1/4-Erbteils des Beteiligten zu 2 festgestellt statt richtig auf "das ganze Gebäude", also auf die Erbteile der Beteiligten zu 1 und 2 bezogen.

Mit Beschluss vom 20.4.2000 ordnete das Amtsgericht die Einziehung des Erbscheins an. Der Erbschein sei aus zwei Gründen unrichtig: Die Erbquoten von je 1/4 seien falsch, da keine Bewertung von Haupt- und Nebengebäude stattgefunden habe. Die Nacherbfolge werde im Erbschein unrichtig nur auf den Anteil des Beteiligten zu 2 erstreckt statt richtig auf das ganze Haus.

Gegen diesen Beschluss legte die Beteiligte zu 1 mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.5.2000 Beschwerde ein mit dem Ziel, den Beschluss des Amtsgerichts aufzuheben oder ggf. das Amtsgericht zur Erteilung eines neuen gleichlautenden (hilfsweise: geänderten) Erbscheins anzuweisen. Mit Schriftsatz vom 7.11.2000 erklärte die Beteiligte zu 1 die Beschwerde im Hinblick auf das zwischenzeitlich ergangene und rechtskräftig gewordene Scheidungsurteil vom 28.9.2000 für erledigt. Die Beteiligten zu 2 und 7 stimmten der Erledigungserklärung zu.

Am 27.11.2000 erließ das Landgericht folgenden Beschluss:

Die Hauptsache ist erledigt.

2. Die Beteiligte zu 1 hat die außergerichtlichen Kosten, die dem Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren entstanden sind, zu erstatten.

3. Der Antrag der Beteiligten zu 1, ihr Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen, wird zurückgewiesen.

Gegen diesen den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten formlos übersandten Beschluss legten die Beteiligten zu 1 und 7 "sofortige Beschwerde" ein.

Die Beteiligte zu 7 begehrt die Erstattung auch ihrer außergerichtlichen Kosten von der Beteiligten zu 1.

Die Beteiligte zu 1 verfolgt das Ziel, dass keine Kostenerstattung angeordnet wird. Sie beantragt Prozesskostenhilfe für den gesamten Rechtsstreit.

II.

1. Die Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts sind als sofortige weitere Beschwerden statthaft und zulässig.

a) Das Landgericht hat angenommen, nach den gemeinsamen Erledigungserklärungen keine Sachentscheidung mehr treffen zu können; es hat daher nur noch über die Kosten nach § 13a Abs. 1 FGG entschieden. Gegen eine solche isolierte Kostenentscheidung, die auch dann vorliegt, wenn in dem Beschluss gleichzeitig die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird, ist nach § 20a Abs. 2, § 29 Abs. 4 FGG die sofortige weitere Beschwerde statthaft (BayObLGZ 1990, 130 m.w.N.).

b) Die sofortigen weiteren Beschwerden sind zulässig, da der Beschwerdewert jeweils jedenfalls 200 DM übersteigt (§ 20a Abs. 2 FGG) und die Rechtsmittel form- und fristgerecht eingelegt sind (§ 29 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 und 4, § 22 Abs. 1 FGG). Die zweiwöchige Frist (§ 22 Abs. 1 Satz 1 FGG) zur Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde hat nicht zu laufen begonnen, weil der Beschluss des Landgerichts den Beteiligten zu 1 und 7 bzw. deren Verfahrensbevollmächtigten nicht gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 FGG zugestellt, sondern nur formlos übersandt worden ist (BayObLG FamRZ 1984, 201; Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. § 22 Rn. 11).

c) Gegen die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde der Beteiligten zu 7 ergeben sich auch keine Bedenken daraus, dass dieses Rechtsmittel nur "hilfsweise", mithin bedingt eingelegt ist für den Fall, dass dem Anliegen nicht bereits im Wege der Berichtigung nach § 319 ZPO Rechnung getragen wird. Zwar ist die Einlegung eines Rechtsmittels als Prozesshandlung, die das Rechtsmittelverfahren einleitet, grundsätzlich bedingungsfeindlich; die Rechtsmitteleinlegung darf nicht von einem ungewissen künftigen, außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht werden (Jansen FGG 2. Aufl. § 21 Rn. 14; Bassenge/Herbst 8. Aufl. Einl. FGG Rn. 87; Zöller/Greger ZPO 22. Aufl. vor § 128 Rn. 20). Anerkannt ist aber die Zulässigkeit sog. innerprozessualer Bedingungen, wenn die Bedingung einen Vorgang innerhalb eines bereits eröffneten Verfahrens darstellt (BGH NJW 1984, 1240/1241; BayObLGZ 1987, 46149; KG OLGZ 1977, 129; 1975, 86/87). Zulässig ist die Einlegung einer Beschwerde auch für den Fall, dass einem Antrag auf Änderung einer schon erlassenen Entscheidung nicht stattgegeben wird (Jansen aaO und § 19 Rn. 33; Keidel/Kahl § 19 Rn. 51 m.w.N.); für die von Amts wegen mögliche Berichtigung einer Entscheidung entsprechend § 319 ZPO kann nichts anderes gelten. Hier hat das Landgericht die Akten ohne weitere Entscheidung vorgelegt, und der Senat sieht für eine Berichtigung, die auch vom Rechtsmittelgericht vorgenommen werden kann (BayObLG FamRZ 1992, 1326), keinen Raum.

2. Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 führt zur Aufhebung der Kostenentscheidung des Landgerichte. Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 7 erweist sich als unbegründet.

a) Wird gegen eine isolierte Kostenentscheidung nach § 20a Abs. 2 FGG sofortige weitere Beschwerde eingelegt, so kann diese Ermessensentscheidung nur auf Rechtsfehler überprüft werden (§ 27 FGG, § 550 ZPO). Diese Überprüfung erstreckt sich aber auch darauf, ob überhaupt die rechtlichen Voraussetzungen für eine isolierte Kostenentscheidung - hier nach Erledigung der Hauptsache - vorliegen (BayObLGZ 1990, 130/131). Hier ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht von einer Erledigung der Hauptsache ausgegangen.

(1) Allerdings hätte sich das Landgericht insoweit nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, dass übereinstimmende Erledigungserklärungen vorliegen. Im Verfahren zur Einziehung eines Erbscheins, einem Amtsverfahren, ist das Gericht an übereinstimmende Erledigungserklärungen nicht gebunden, da die Beteiligten über den Verfahrensgegenstand nicht disponieren können (BGH NJW 1982, 2505/2506; BayObLGZ 1982, 52/55; Jansen § 19 Rn. 36; Keidel/Kahl § 19 Rn. 89).

(2) Die sonach gebotene Feststellung, dass unabhängig von den gemeinsamen Erledigungserklärungen der Beteiligte n auch tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist, kann der Senat hier aber nachholen.

Die Ehe der Beteiligten zu 1 und 2 wurde am 28.9.2000 geschieden. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Auslegung, dass der Erblasser für den Fall der Scheidung hinsichtlich eines Teils des Nachlasses Nacherbfolge angeordnet hat, trifft zu. Mit dem Eintritt der Nacherbfolge wurde der Erbschein jedenfalls insoweit unrichtig, als in ihm ein mit Nacherbschaft belasteter (Vor-)Erbe angegeben ist; ein aus diesem Grund unrichtig gewordener Erbschein ist einzuziehen (vgl. Palandt/ Edenhofer § 2363 Rn. 8). Auf die unter den Beteiligten umstrittenen sonstigen Unrichtigkeitsgründe, auf die der Beteiligte zu 2 den Antrag auf Einziehung des Erbscheins, das Amtsgericht die entsprechende Anordnung und die Beteiligte zu 1 ihre Beschwerde gegen die Einziehungsanordnung gestützt haben, kommt es nicht mehr an.

Allerdings passt die in der Regel bei einer Erledigung der Hauptsache in der Beschwerdeinstanz eintretende Rechtsfolge, dass die angefochtene Entscheidung wirkungslos bzw. gegenstandslos wird (vgl. Keidel/Kahl § 19 Rn. 94 m.w.N.), hier nicht. Es wäre geradezu widersinnig, wenn die Einziehungsanordnung des Amtsgerichts durch jenes Ereignis, welches die Einziehung nunmehr unzweifelhaft gebietet, gegenstandslos würde. Bei dieser Fallkonstellation muss die noch nicht vollzogene Einziehungsanordnung weiterhin Wirksamkeit entfalten können. Das hindert jedoch nicht, mit Blick auf das von Antrag und Rechtsmittel der Beteiligten gekennzeichnete Streitziel eine Erledigung der Hauptsache anzunehmen.

b) Das Landgericht hat es unter Hinweis auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG für angemessen angesehen, der Beteiligten zu 1 die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2 aufzuerlegen, da die Beschwerde der Beteiligten zu 1 von Anfang an unbegründet gewesen sei. Der Nacherbfall sei in analoger Anwendung des § 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB bereits mit Rechtshängigkeit der Scheidung eingetreten. Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft.

(1) Grundlage der Kostenentscheidung ist hier § 13a Abs. 1 Satz 1 (nicht: Satz 2) FGG, der die Entscheidung über die Kostentragung in das durch Billigkeitserwägungen bestimmte pflichtgemäße Ermessen des Gerichts stellt. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat und die Auferlegung der Kosten besonderer Rechtfertigung im Einzelfall bedarf (BayObLGZ 1963, 183/190; 1973, 30/32 f.; Keidel/Zimmermann § 13a Rn. 21). Das gilt auch im Fall der Erledigung der Hauptsache; auch hier bildet die Anordnung der Kostenauferlegung nicht die Regel, sondern die Ausnahme (BayObLG Rpfleger 1978, 315; Rpfleger 1982, 601; Keidel/Zimmermann § 13a Rn. 44). Als besonderer Billigkeitsgrund für die Auferlegung der Kosten kommt grundsätzlich das voraussichtliche Unterliegen eines Beteiligten in Betracht. Es ist jedoch nicht schlechthin entscheidend, sondern nur ein Kriterium, dem andere Gesichtspunkte entgegenstehen können. So ist hier zu berücksichtigen, dass bei Streitigkeiten unter Familienangehörigen Zurückhaltung bei der Kostenauferlegung geboten ist (Keidel/Zimmermann § 13a Rn. 23, 44 m.w.N.).

(2) In einem Fall wie dem vorliegenden ist nicht auf die durch das erledigende Ereignis eingetretene Unbegründetheit der Beschwerde abzustellen, sondern allenfalls darauf, welcher Beteiligte ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Darüber hinaus trägt die vom Landgericht gegebene Begründung nicht dessen Schlussfolgerung, der Nacherbfall sei bereits mit Rechtshängigkeit der Scheidungsklage eingetreten. Der vom Landgericht analog angewandte § 2077 BGB betrifft letztwillige Verfügungen zugunsten des Ehegatten. Dieser Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Erblasser regelmäßig nur aufgrund der durch die Eheschließung bewirkten familienrechtlichen Bindung zugunsten des Ehegatten verfügt, die Verfügung also im Zweifel in der Annahme des Fortbestehens der Ehe getroffen und den Fall des Scheiterns der Ehe nicht vorausbedacht hat. Hier trifft schon die Ausgangslage - Verfügung zugunsten des Ehegatten - nicht zu und verhält es sich gerade umgekehrt: Der Erblasser hat den Fall der Scheidung der Ehe seiner Tochter vorausbedacht und für diesen Fall eine Verfügung getroffen. Eine Vorverlegung des maßgeblichen Zeitpunktes auf die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage käme nur in Betracht, wenn sich im Wege der Auslegung dieser Verfügung ein dahingehender Erblasserwille ermitteln ließe, was zunächst die Feststellung einer auslegungsbedürftigen Unklarheit voraussetzen würde. Entsprechende Überlegungen hat das Landgericht nicht angestellt; Anhaltspunkte, dass zu solchen Überlegungen Anlass besteht, sind auch nicht ersichtlich.

(3) Welcher Beteiligte ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich unterlegen gewesen wäre, bedarf hier im Rahmen der Kostenentscheidung keiner abschließenden Klärung. Das Verfahren geht um die Auslegung eines Testamente, zu dem die Beteiligten unterschiedliche und nicht von vornherein unvertretbare Rechtspositionen eingenommen haben. Dies gilt insbesondere für die von der Beteiligten zu 1 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats (vgl. BayObLGZ 1997, 59/69) zur Begründung ihrer Beschwerde vertretene Auffassung, dass ein von den Beteiligten über viele Jahre übereinstimmend getragenes Auslegungsergebnis nicht ohne wesentliche neue bedeutsame Erkenntnisse aufgegeben werden soll. Im übrigen spricht auch der Umstand, dass es sich um einen Streit unter - nunmehr geschiedenen - Eheleuten und Familienangehörigen handelt, dafür, dass entsprechend dem Grundsatz des § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG jede Partei ihre Kosten selbst trägt. Gewichtige Umstände, die gleichwohl ausnahmsweise eine Kostenauferlegung nahe legen, sind nicht ersichtlich. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten war daher nicht anzuordnen.

3. Die Erwägungen, von einer Kostenerstattung abzusehen, gelten auch für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde. Die Zurückweisung des Rechtsmittels der Beteiligten zu 7 führt hier trotz § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG nicht zu einer Kostenauferlegung, da insoweit kein anderer Beteiligter im Verfahren hervorgetreten ist (vgl. Keidel/Zimmermann § 13a Rn. 16); das gilt auch für die Beteiligte zu 1, deren anwaltliche Schriftsätze allein ihrer eigenen Beschwerde gegolten haben.

Eine Entscheidung hinsichtlich der Gerichtskosten ist nicht veranlasst. Zwar kann bei Erledigung der Hauptsache im Rechtsmittelverfahren eine Entscheidung über die Gerichtskosten für alle Rechtszüge geboten sein (vgl. BayObLGZ 1968, 195/199; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1375). Das ist hier aber nicht der Fall. Die amtsgerichtliche Entscheidung hat, wie oben dargelegt, Bestand; soweit durch sie Gerichtskosten angefallen sind, hat es dabei sein Bewenden. Das landgerichtliche Beschwerdeverfahren bleibt gebührenfrei (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO), so dass auch insoweit keine Entscheidung getroffen werden muss. Für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde sind ebenfalls keine Gerichtsgebühren entstanden, soweit das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 Erfolg hat (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO); im übrigen ergibt sich die Kostenfolge aus dem Gesetz (§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 131b Satz 1, § 2 Nr. 1 KostO).

4. Der Geschäftswert im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entspricht hier den (außergerichtlichen) Kosten, die die Beteiligte zu 1 nach der landgerichtlichen Entscheidung (im Fall ihrer eigenen Beschwerde) dem Beteiligten zu 2 zu erstatten bzw. (im Fall der Beschwerde der Beteiligten zu 7) der Beteiligten zu 7 nicht zu erstatten hat. Es handelt sich um die Anwaltsgebühren. Diese berechnen sich nach § 118 BRAGO (BayObLGZ 1994, 374/376; Gerold/Schmidt/Madert BRAGO 14. Aufl. vor § 118 Rn. 12, 15). Die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2 und der Beteiligten zu 7 erhalten für ihre Mitwirkung im landgerichtlichen Beschwerdeverfahren die Gebühr des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, hier erhöht um 3/10 gemäß § 6 Abs. 1 BRAGO (Tätigwerden in derselben Angelegenheit für mehrere Auftraggeber), zuzüglich der Auslagen nach § 26 BRAGO und der Umsatzsteuer nach § 25 Abs. 2 BRAGO.

Hier hat das Landgericht den Geschäftswert, von dem der Geschäftswert des Verfahrens vor dem Senat abhängt, noch nicht festgesetzt. Der Senat sieht daher von einer Festsetzung des Geschäftswerts ab.

5. Dem Antrag der Beteiligten zu 1 auf Prozesskostenhilfe für den gesamten Rechtsstreit kann nicht entsprochen werden. Der Senat hat nur die Entscheidung über Prozesskostenhilfe für den Rechtszug der sofortigen weiteren Beschwerde zu treffen (§ 14 FGG, § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückweisung des Prozesskostenhilfegesuchs durch das Landgericht ist unanfechtbar (§ 14 FGG, § 127 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 567 Abs. 3 Satz 1 ZPO; BayObLG, Beschluss vom 4.12.1991 Großer Zivilsenat BayObLGZ 1991, 414; Keidel/Zimmermann 14 Rn. 34); die hiergegen gerichtete Beschwerde war deshalb als unzulässig zu verwerfen.

Für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde kann der Beteiligten zu 1 trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 114 ZPO Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden, da § 115 Abs. 3 ZPO entgegensteht. Danach wird Prozesskostenhilfe u.a. dann nicht bewilligt, wenn die Kosten der Prozessführung der Partei vier Monatsraten voraussichtlich nicht übersteigen. Das ist hier der Fall. Dabei legt der Senat einen Geschäftswert der weiteren Beschwerde der Beteiligten zu 1 von ca. 2500 DM zugrunde.

Ende der Entscheidung